Mandanteninformationen für Unternehmer und Freiberufler Februar 2016

Liebe Mandantin, lieber Mandant,

auch im vergangenen Monat hat sich rund um Steuern, Recht und Betriebswirtschaft einiges getan. Über die aus unserer Sicht wichtigsten Neuregelungen und Entscheidungen halten wir Sie mit Ihren Mandanteninformationen gerne auf dem Laufenden. Zögern Sie nicht, uns auf einzelne Punkte anzusprechen, wir beraten Sie gerne!

Mit steuerlichen Grüßen

Inhalt

1. Insolvenzverfahren: Wann zurückliegende Leistungen angefochten werden können

Wird ein Arbeitnehmer trotz vorhandener Arbeit freigestellt, gilt der Lohn als unentgeltliche Leistung des Schuldners. Die trotz Freistellung erfolgten Entgeltzahlungen sind deshalb vom Insolvenzverwalter anfechtbar.

Hintergrund

Die Ehefrau des Betriebsinhabers war von Herbst 2003 bis Oktober 2009 in dessen Firma angestellt. Nachdem sich die Eheleute getrennt hatten, wurde die Beklagte spätestens seit Anfang Januar 2005 von der Arbeitsleistung freigestellt. Sie erhielt fortan das vereinbarte Entgelt von 1.100 EUR brutto monatlich ohne Gegenleistung.

Über das Vermögen des Ehemanns wurde auf Antrag vom 9. Oktober 2009 im Januar 2010 das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Insolvenzverwalter begehrte nun die Rückzahlung des zwischen Oktober 2005 und August 2009 gezahlten Nettoentgelts von 29.696,01 EUR.

Entscheidung

Zu Recht, wie das Bundesarbeitsgericht entschieden hat. Nach dem Urteil muss die Ex-Frau nun den "Lohn" zurückbezahlen. Durch die Freistellung wurde der Inhalt des Arbeitsverhältnisses geändert, argumentierten die Richter. Die Eheleute waren sich darüber einig, dass die Beklagte für das Arbeitsentgelt keine Gegenleistung erbringen musste. Die Zahlungen nach der Freistellung erfolgten deshalb unentgeltlich.

Nach der gesetzlichen Regelung können unentgeltliche Leistungen des Schuldners, die in den letzten 4 Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt sind, ohne weitere Voraussetzungen angefochten werden. Die Vorschrift gibt dem Insolvenzverwalter eine Handhabe, vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommene Zahlungen des Schuldners rückgängig zu machen.

2. Verpflegung durch Arbeitgeber führt nicht immer zu Arbeitslohn

Stellt der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern Mahlzeiten zur Verfügung, unterliegen diese grundsätzlich der Lohnsteuer. Ausnahmen sind möglich, wenn die Mahlzeiten aus betriebsfunktionalen Gründen vom Arbeitgeber gewährt werden.

Hintergrund

Der Arbeitgeber betreibt einen Offshore-Windpark rund 160 km vor der Küste. Die Arbeitnehmer arbeiten im Schichtdienst und haben keine Möglichkeit, den Windpark während der 14-Tages-Schicht zu verlassen. Kühl- und Kochgelegenheiten stehen nicht zur Verfügung. Die benötigten Lebensmittel werden per Versorgungsschiff angeliefert. Der Klägerin entstehen Kosten von ca. 21,50 EUR pro Mahlzeit und Person.

Das Finanzamt wollte die Klägerin auf Zahlung von Lohnsteuer für die Verpflegung in Anspruch nehmen.

Entscheidung

Das Finanzgericht hat entschieden, dass es sich bei der Verpflegung nicht um einen steuerpflichtigen Sachbezug der Arbeitnehmer handelt.

Bedingung dafür, dass es sich bei der unentgeltlichen Verpflegung für Mitarbeiter auf einer Offshore-Plattform nicht um lohnsteuerpflichtigen Arbeitslohn handelt, ist, dass das eigenbetriebliche Interesse des Arbeitgebers an einer kostenfreien Gemeinschaftsverpflegung wegen besonderer betrieblicher Abläufe den Vorteil der Mitarbeiter bei Weitem überwiegt.

Im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung aller Umstände überwiege das eigenbetriebliche Interesse der Klägerin an der unentgeltlichen Mahlzeitengestellung; das Interesse der Mitarbeiter trete dahinter zurück. Grund für die Verpflegung der Offshore-Mitarbeiter sei in den außergewöhnlichen Arbeitsumständen sowie der damit verbundenen notwendigen effizienten Gestaltung der Betriebsabläufe zu sehen. Unter Berücksichtigung der Logistik, der Sicherheit, der beengten Räumlichkeiten, der Hygiene, des Schichtbetriebes könne die Verpflegung der Mitarbeiter wirtschaftlich nicht anders als durch eine zentrale Kantineneinheit erfolgen. Eine unentgeltliche Verpflegung sei branchenüblich und entspreche den internationalen Versorgungsstandards auf Plattformen. Der relativ hohe Betrag von 21,50 EUR pro Mahlzeit resultiere aus der aufwendigen Anlieferung und den hohen Personalkosten des Caterers.

3. Umsatzsteuerbefreiung einer Grundstückslieferung: Verzicht muss notariell beurkundet werden

Bei einer Grundstückslieferung muss der Verzicht auf die Umsatzsteuerbefreiung in dem zugrunde liegenden Notarvertrag erklärt werden. Ein nachträglicher Verzicht ist nicht möglich, auch wenn er notariell beurkundet wird.

Hintergrund

X erwarb in 2003 ein Grundstück und verpachtete es umsatzsteuerpflichtig an seine Organgesellschaft (B-GmbH), die es ihrerseits zur Ausführung steuerpflichtiger Umsätze verwendete. Die beim Erwerb in Rechnung gestellte und von ihm gezahlte Umsatzsteuer zog X in 2003 als Vorsteuer ab. Mit notariellem Vertrag vom Oktober 2009 veräußerte X das Grundstück an seine Ehefrau (F). Ein Verzicht auf die Steuerbefreiung wurde in dem notariellen Vertrag nicht erklärt. F verpachtet das Grundstück umsatzsteuerpflichtig an die B-GmbH.

Das Finanzamt änderte in 2012 die Umsatzsteuer-Festsetzung für 2009 und berichtigte den Vorsteuerabzug zu Lasten des X, weil dieser das Grundstück in 2009 umsatzsteuerfrei veräußert habe. Während des anschließenden Klageverfahrens änderten X und F im April 2013 den ursprünglichen Kaufvertrag mit notariell beurkundeter "Neufassung" und erklärten den Verzicht auf die Steuerbefreiung.

Das Finanzgericht gab der Klage statt, da es der Ansicht war, dass der Verzicht auf die Steuerbefreiung auch in einer späteren notariellen Ergänzung ausgeübt werden könne.

Entscheidung

Der Bundesfinanzhof ist dagegen der Auffassung, dass der Verzicht auf die Umsatzsteuerbefreiung bei Lieferungen von Grundstücken nur in dem notariell zu beurkundenden Vertrag erklärt werden kann.

Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. X hat zwar das Grundstück an F geliefert, die es ihrerseits umsatzsteuerpflichtig vermietete. Die Option zur Steuerpflicht dieses Umsatzes wurde jedoch nicht im notariellen Kaufvertrag vom Oktober 2009 ausgeübt. Die notariell beurkundete Neufassung des Kaufvertrags vom April 2013 führt zu keiner anderen Beurteilung. Der gesetzliche Wortlaut schließt eine Option in einer nachfolgenden Neufassung oder Ergänzung des Vertrags selbst dann aus, wenn diese gleichfalls notariell beurkundet wurde.

Nach der Gesetzesbegründung soll erreicht werden, dass der Zeitpunkt, zu dem der notarielle Kaufvertrag geschlossen wird, letztmöglicher Zeitpunkt für die Erklärung des Verzichts auf die Steuerbefreiung ist.

4. Teilweise unternehmerisch genutztes Gebäude: Vorsteuerabzug nicht zu 100 %

Nur für die Herstellung und Anschaffung von Gegenständen, gilt das Zuordnungswahlrecht, nicht jedoch für den Bezug sonstiger Leistungen. Diese sind aufzuteilen, und zwar entsprechend der Verwendung.

Hintergrund

Die Ehefrau (F) ist Eigentümerin eines Gebäudes. Die Einliegerwohnung umfasst 20 % der Gesamtwohnfläche und wird vom Ehemann (M) zum Betrieb seiner Steuerberaterpraxis genutzt.

F vermietete bis 2006 die Einliegerwohnung an M, ordnete das gesamte Gebäude ihrem Unternehmensvermögen zu und versteuerte die Privatnutzung als unentgeltliche Wertabgabe. Dementsprechend machte sie den vollen Vorsteuerabzug aus den Herstellungskosten des Gebäudes einschließlich des privat genutzten Teils geltend. Ab 1.1.2007 vermietete F das gesamte Gebäude an M und erklärte lediglich steuerpflichtige Vermietungsumsätze (ohne eine steuerpflichtige unentgeltliche Wertabgabe).

M ordnete das Nutzungsrecht an dem Gebäude insgesamt seinem Unternehmen "Steuerberatungspraxis" zu und machte den vollen Vorsteuerabzug aus der Anmietung geltend. Hinsichtlich des zu privaten Wohnzwecken genutzten Teils erklärte er eine unentgeltliche Wertabgabe.

Das Finanzamt erkannte ab 2007 den Verzicht der F auf die Steuerbefreiung ihrer Vermietungsumsätze hinsichtlich des als Wohnung genutzten Gebäudeteils nicht an. Es nahm deshalb eine Berichtigung des Vorsteuerabzugs vor. Das Finanzgericht kam zu dem gleichen Ergebnis.

Entscheidung

Der Bundesfinanzhof wies die Revision der F aus denselben Gründen zurück. Zwar war F im Zeitpunkt der Errichtung des Gebäudes zum vollen Vorsteuerabzug berechtigt. Denn ein Unternehmer, der ein Gebäude errichtet, das er teilweise unternehmerisch und teilweise nichtunternehmerisch nutzt, darf das Gebäude insgesamt seinem Unternehmen zuordnen und die auf das gesamte Gebäude entfallenden Vorsteuerbeträge abziehen. Die in der privaten Nutzung liegende Wertabgabe ist zu versteuern.

Durch die Vermietung des gesamten Gebäudes ab 2007 nutzte F zwar das gesamte Gebäude zur Ausführung von Vermietungsumsätzen. Sie konnte aber wirksam nur hinsichtlich des auf die Einliegerwohnung entfallenden unternehmerisch genutzten Teils zur Umsatzsteuer optieren. Hinsichtlich der Familienwohnung liegen die Voraussetzungen für eine Option nicht vor. Denn der Leistungsempfänger (M) konnte die bezogene Mietleistung insoweit nicht seinem Unternehmen zuordnen. Dieser Umsatz wurde daher nicht an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen ausgeführt. Da die Vermietungsumsätze der F hinsichtlich der privat genutzten Wohnung somit steuerfrei sind, führen sie zum Ausschluss des Vorsteuerabzugs.

Beabsichtigt der Unternehmer bei Bezug einer Leistung, diese teilweise für Zwecke seiner wirtschaftlichen Tätigkeit und teilweise seiner nichtwirtschaftlichen Tätigkeit zu verwenden, ist er grundsätzlich nur im Umfang der beabsichtigten Verwendung für die wirtschaftliche Tätigkeit zum Vorsteuerabzug berechtigt. Dieses Zuordnungswahlrecht gilt aber nur für die Herstellung oder Anschaffung von Gegenständen. Der Bezug von sonstigen Leistungen (hier Vermietungsleistungen) ist nicht in voller Höhe zuordenbar, sondern ist entsprechend der Verwendung aufzuteilen.

5. Auskunftsersuchen: Finanzamt muss erst den Steuerpflichtigen fragen

Erst wenn das Finanzamt aufgrund konkret nachweisbarer Tatsachen davon ausgehen kann, dass die Aufklärung durch den Beteiligten erfolglos bleiben wird, darf es sich an andere Personen wenden.

Hintergrund

X betreibt ein Import- und Exportgeschäft. Bei einer Außenprüfung hatte das Finanzamt festgestellt, dass X von einer Geschäftspartnerin A eine nicht erklärte Provision erhalten hatte. Im Rahmen der Außenprüfung richtete das Finanzamt - ohne X vorab um Auskunft gebeten zu haben - ein Auskunftsersuchen betreffend Provisionszahlungen an die Firma B, eine weitere Geschäftspartnerin des X. Darin wies das Finanzamt darauf hin, die Sachaufklärung sei mit den Beteiligten nicht möglich. Es werde deshalb um Auskunft gebeten ob an X Provisionen gutgeschrieben oder ausgezahlt worden seien.

Gegen dieses Auskunftsersuchen legte X Einspruch ein, der vom Finanzamt zurückgewiesen wurde. Daraufhin erhob X Klage. Das Finanzgericht gab der Klage statt, da das Ersuchen unverhältnismäßig und daher ermessensfehlerhaft gewesen sei.

Entscheidung

Der Bundesfinanzhof wies die Revision des Finanzamts zurück, da dieses nicht von der Erfolglosigkeit der Mitwirkung des X ausgehen konnte.

Andere Personen als die Beteiligten sollen erst dann zur Auskunft angehalten werden, wenn die Sachverhaltsaufklärung durch die Beteiligten nicht zum Ziel führt oder keinen Erfolg verspricht. Von diesem Subsidiaritätsprinzip darf das Finanzamt nur dann abweichen, wenn ein atypischer Fall vorliegt. Das wurde vom BFH bisher nur dann angenommen, wenn der Beteiligte unbekannt ist oder der Beteiligte nicht mitwirkt.

Eine solche atypische Konstellation liegt im Streitfall nicht vor. Weder war die Identität des X unbekannt noch hat X die Mitwirkung verweigert. Etwas anderes könnte nur gelten, wenn von vornherein feststeht, dass der Beteiligte entweder nicht mitwirken wird oder die Erfolglosigkeit seiner Mitwirkung offenkundig ist. Darauf kann sich das Finanzamt aufgrund des bisherigen Verhaltens des Steuerpflichtigen nur dann berufen, wenn konkret nachweisbare Fakten darauf schließen lassen. Das Finanzamt muss es folglich im Rahmen der vorweggenommenen Beweiswürdigung aufgrund konkreter Tatsachen als zwingend ansehen, dass die Mitwirkung des Beteiligten erfolglos bleiben wird.

6. Sonstige Vorsorgeaufwendungen: Beschränkter Abzug ist verfassungsgemäß

Sonstige Vorsorgeaufwendungen, z. B. für private Risikolebensversicherungen, Unfallversicherungen oder Kapitallebensversicherungen, sind nur beschränkt steuerlich abziehbar. Das ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

Hintergrund

Der Ehemann erzielte Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit und Gewerbebetrieb. Die Ehefrau nur aus Gewerbebetrieb. Die Eheleute machten Beiträge in Höhe von 4.827 EUR für eine Risikolebensversicherung, eine Unfallversicherung sowie drei Kapitallebensversicherungen (vor dem 1.1.2005 abgeschlossen) als sonstige Vorsorgeaufwendungen geltend. Da der gemeinsame Höchstbetrag aufgrund der Beiträge des Ehemanns zur gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung überschritten war, berücksichtigte das Finanzamt die darüber hinausgehenden sonstigen Vorsorgeaufwendungen nicht.

Das Finanzgericht wies die Klage zurück, da es sich bei den streitigen Beiträgen nicht um existenziell notwendige Aufwendungen der Daseinsvorsorge handele, die steuermindernd zu berücksichtigen seien.

Entscheidung

Der Bundesfinanzhof schloss sich den Argumenten des Finanzgerichts an und wies die Revision zurück.

Die eingeschränkte Berücksichtigungsfähigkeit von Vorsorgeaufwendungen führt zur Nichtabziehbarkeit der weiteren Vorsorgeaufwendungen. Eine Verpflichtung des Gesetzgebers zur steuerlichen Freistellung der Beiträge gilt jedoch nur für Versicherungen, die den Schutz des Lebensstandards in Höhe des Existenzminimums gewährleisten (subjektives Nettoprinzip). Dazu gehören die Kranken- und Pflegeversicherung, allerdings beschränkt auf das Sozialhilfeniveau. Auf das höhere Sozialversicherungsniveau ist nicht abzustellen.

Die faktische oder rechtliche Zwangsläufigkeit weiterer Aufwendungen im Rahmen der Daseinsvorsorge, auch wenn sie mit der Absicherung einer Krankheit oder Pflegebedürftigkeit vergleichbar sind, ist unerheblich. Kapitalversicherungen sind zwar grundsätzlich als Sonderausgaben berücksichtigungsfähig. Übersteigen sie jedoch die abziehbaren Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge, sind sie der Höhe nach überhaupt nicht mehr abziehbar. Dagegen bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Soweit dies im Einzelfall zu einer ungünstigeren Behandlung führt, ist diese als Folge der gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit hinzunehmen.

Den verfassungsrechtlichen Vorgaben folgend sind die Krankenversicherungsbeiträge, die die Basisversorgung betreffen, in vollem Umfang abziehbar.

7. Jobticket: Wann muss die Pauschalierung der Lohnsteuer geltend gemacht werden?

Der Arbeitgeber kann wählen, ob er die Lohnsteuer für geldwerte Vorteile beim Erwerb eines Jobtickets pauschalieren will. Dieses Wahlrecht wird durch Anmeldung der pauschalierten Steuer ausgeübt. Ein nachträglicher Antrag ist unbeachtlich.

Hintergrund

Der Arbeitgeber A schloss mit dem Verkehrsverbund V eine Vereinbarung über die Ausgabe von Jobtickets. In 2005 zahlte er für rund 5.000 Arbeitnehmer monatlich einen Grundbetrag (rund 6 EUR je Mitarbeiter) an V. Jeder Mitarbeiter erhielt dadurch das Recht, gegen einen monatlichen Eigenanteil ein Jobticket als ermäßigte Jahreskarte zu erwerben.

Bei einer Lohnsteuer-Außenprüfung stellte das Finanzamt fest, dass A die an V entrichteten Grundbeträge nicht dem Lohnsteuerabzug unterworfen hatte. Es nahm einen geldwerten Vorteil in Höhe von 73,62 EUR (12 Monate x 6,135 EUR) je Arbeitnehmer an, der nicht monatlich, sondern - weil es sich um Jahreskarten handelte - sofort und in vollem Umfang zugeflossen sei. Die monatliche 44-EUR-Freigrenze für Sachbezüge war daher überschritten.

Im Verfahren vor dem Finanzgericht beantragte A erstmals die Anwendung der Pauschalierung mit 15 %. Das Finanzgericht wies die Klage jedoch ab. Das Pauschalierungswahlrecht könne nicht nachträglich ausgeübt werden.

Entscheidung

Der BFH hat das Finanzgerichts-Urteil bestätigt und die Revision des A zurückgewiesen.

Der Arbeitgeber kann die Lohnsteuer mit dem Pauschsteuersatz von 15 % für Sachbezüge in Form der unentgeltlichen oder verbilligten Beförderung zwischen Wohnung und Arbeitsstätte erheben (in Höhe der Beträge, die der Arbeitnehmer als Werbungskosten absetzen könnte). Für diese Pauschalierung ist ein Antrag oder eine Genehmigung durch das Finanzamt nicht erforderlich. Das Wahlrecht wird durch die Anmeldung der mit einem Paussteuersatz erhobenen Lohnsteuer ausgeübt.

Die kostenlose oder verbilligte Abgabe von Jobtickets wird zwar grundsätzlich von der Pauschalierungsregelung erfasst. Im Streitfall kommt sie aber deshalb nicht zur Anwendung, weil A für den geldwerten Vorteil nicht in einer Lohnsteuer-Anmeldung pauschale Lohnsteuer erhoben hat. Der erst im Klageverfahren gestellt Pauschalierungsantrag geht ins Leere. Denn zum einen ist ein entsprechender Antrag gesetzlich nicht vorgesehen. Zum anderen kann ein solcher Antrag als bloße Absichtserklärung die erforderliche Erhebung der pauschalen LSt in der Lohnsteuer-Anmeldung weder ersetzen noch das Pauschalierungsverfahren in Gang zu setzen. Da A somit sein Pauschalierungswahlrecht nicht ausgeübt hat, konnte die Pauschalierung nicht zur Anwendung kommen.

8. Photovoltaikanlagen unterliegen ab 2016 der Bauabzugsteuer

Ab dem 1.1.2016 gelten Arbeiten an Photovoltaikanlagen als steuerabzugspflichtige Bauleistungen. Grund ist eine geänderte Verwaltungsauffassung.

Hintergrund

Um die illegale Beschäftigung in der Baubranche einzudämmen, hat der Gesetzgeber bereits im Jahre 2001 eine sog. Bauabzugsteuer eingeführt. Unternehmerisch tätige Empfänger müssen von Bauleistungen einen Steuerabzug von 15 % der Bausumme einbehalten und an das Finanzamt abführen (für Rechnung des Leistungserbringers). Der Steuerabzug kann aber unterbleiben, wenn der Leistende dem Leistungsempfänger eine gültige Freistellungsbescheinigung vorlegt oder die gesamte Gegenleistung im laufenden Kalenderjahr eine Bagatellgrenze von 5.000 bzw. 15.000 EUR nicht übersteigt.

Von der Abzugssteuer werden alle Leistungen erfasst, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen.

Bislang vertrat die Finanzverwaltung den Standpunkt, dass die Installation einer Photovoltaikanlage keine Bauleistung im gesetzlichen Sinne ist, sodass entsprechende Leistungen nicht der Bauabzugsteuer unterlagen.

Neue Verfügung

Künftig stuft die Finanzverwaltung auch die Errichtung von Photovoltaikanlagen als Bauleistung ein.

Ob und inwieweit eine von der Bauabzugsteuer erfasste Bauleistung vorliegt, richtet sich nicht mehr danach, ob das fest in das Gebäude eingebaute Wirtschaftsgut als Betriebsvorrichtung oder Gebäudebestandteil anzusehen ist.

Die Installation einer Photovoltaikanlage an oder auf einem Gebäude stellt eine Bauleistung dar.

Das Aufstellen einer Freilandphotovoltaikanlage kann ebenfalls den Begriff der Bauleistung erfüllen.

Übergangsregelung

Die geänderte Verwaltungsauffassung muss in allen offenen Fällen beachtet werden. Es gilt allerdings eine Übergangsregelung, nach der Leistungsempfänger bis zum 31.12.2015 noch keine Bauabzugsteuer einbehalten und keine Freistellungsbescheinigung vom leistenden Unternehmer anfordern müssen. Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Steuerentstehung – somit der Zeitpunkt, zu dem die Gegenleistung beim Leistungsempfänger abfließt.

9. Wohnungseigentum: Die erstmalige plangerechte Herstellung ist Aufgabe aller Eigentümer

Wird eine Wand, die 2 Sondereigentumseinheiten voneinander abgrenzt, nicht plangerecht hergestellt, kann der betroffene Wohnungseigentümer von der Wohnungseigentümergemeinschaft die Verlegung der Wand verlangen.

Hintergrund

Das Gebäude mit 18 Wohnungen wurde 1972 gebaut. Beim Bau des Kellers wurde von den Bauplänen abgewichen, um einen Fensterzugang für den innenliegenden Kellerraum Nr. 7 zu schaffen. Durch die hierfür erforderliche Verlegung einer Innenwand verkleinerte sich der nach den Plänen 8,43 Quadratmeter große Kellerraum Nr. 3 um 3,94 Quadratmeter.

1984 wurde das Gebäude in Wohnungseigentum aufgeteilt. 2011 erwarb der Kläger das Sondereigentum an der Wohnung Nr. 3 sowie am Kellerraum Nr. 3.

In einer Eigentümerversammlung im April 2013 beantragte er zu beschließen, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft den Kellerraum Nr. 3 in den Grenzen, die sich aus dem Aufteilungsplan ergeben, herstellt. Der Antrag wurde mehrheitlich abgelehnt. Hiergegen hat der Eigentümer Anfechtungsklage erhoben. Zugleich verlangt er festzustellen, dass die dem Aufteilungsplan entsprechende Herstellung des Kellerraums Nr. 3 auf Kosten der WEG beschlossen ist.

Entscheidung

Der Bundesgerichtshof hat dem Kläger Recht gegeben. Er kann die plangerechte Herstellung des Kellerraums Nr. 3 von den übrigen Eigentümern verlangen.

Jeder Wohnungseigentümer kann von den übrigen Mitgliedern der Wohnungseigentümergemeinschaft grundsätzlich verlangen, dass das Gemeinschaftseigentum plangerecht hergestellt wird, da unter Instandsetzung auch die erstmalige Herstellung des Gemeinschaftseigentums zu verstehen ist. Das gilt im Grundsatz auch, wenn ein Gebäude planwidrig erstellt wurde und sodann die Planwidrigkeit behoben wird.

Die Trennwand zwischen den Kellerräumen Nr. 3 und Nr. 7 ist planwidrig, weil sie dem Aufteilungsplan, dem die ursprüngliche Planung zugrunde gelegt wurde, widerspricht. Für die Abgrenzung des Sondereigentums ist nicht die tatsächliche Bauausführung, sondern der Aufteilungsplan maßgeblich.

Das Ausmaß der Abweichung zwischen tatsächlicher Bauausführung und Aufteilungsplan ist unerheblich. Entgegen der ganz überwiegenden Ansicht entsteht Sondereigentum auch dann nicht ausnahmsweise in den von der tatsächlichen Bauausführung vorgegebenen Grenzen, wenn diese nur unwesentlich vom Aufteilungsplan abweicht. Vielmehr kann Sondereigentum nur in den Grenzen entstehen, die sich aus dem zur Eintragung in das Grundbuch gelangten Aufteilungsplan ergeben. Hiervon zu trennen ist die Frage, ob auch geringfügige Abweichungen einen Anspruch einzelner Wohnungseigentümer auf Herstellung eines plangerechten Zustands bzw. auf Anpassung der Teilungserklärung und des Aufteilungsplans begründen können.

Das Sondereigentum an den Kellerräumen Nr. 3 und Nr. 7 ist in den vom Aufteilungsplan vorgegebenen Grenzen entstanden. Die Lage beider Räume ist nach dem Aufteilungsplan ohne weiteres identifizierbar. Es befindet sich lediglich eine Trennwand an einer anderen Stelle als vorgesehen.

Zu Recht verlangt der Eigentümer von Wohnung und Keller Nr. 3 die dem Aufteilungsplan entsprechende Herstellung von den übrigen Eigentümern. Die Mitwirkung daran wird nicht allein vom benachbarten Sondereigentümer des Kellerraums Nr. 7 geschuldet. Die erstmalige plangerechte Herstellung einer Wand, die 2 Sondereigentumseinheiten voneinander abgrenzt, ist Aufgabe aller Wohnungseigentümer. Es kommt dabei nicht darauf an, ob die Wand Gemeinschaftseigentum ist oder möglicherweise "gemeinsames Sondereigentum" der beiden betroffenen Sondereigentümer. Ebenso ist unerheblich, ob es sich um eine tragende oder eine nicht tragende Wand handelt.

Der Herstellungsanspruch kann ausgeschlossen sein, wenn die tatsächliche Bauausführung nur unwesentlich vom Aufteilungsplan abweicht. Weil das Kellerabteil Nr. 3 aber durch die tatsächliche Bauausführung fast halbiert wird, handelt es nicht um eine unwesentliche Abweichung. Dass gemessen daran unverhältnismäßige Kosten durch die Versetzung der Wand verursacht werden, ist nicht ersichtlich.

10. Keine Nachzahlung, wenn Vermieter untätig bleibt

Um Einwendungen seines Mieters gegen eine Betriebskostenabrechnung sollte sich der Vermieter möglichst schnell kümmern. Lässt eine Antwort mehrere Jahre auf sich warten, kann dies die Verwirkung des Nachzahlungsanspruchs zur Folge haben.

Hintergrund

Im November 2009 erteilte die Vermieterin die Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2008, mit einer Nachforderung von 1.200 EUR. Die Mieter zahlten einen Teilbetrag von 200 EUR unter Vorbehalt.

Im Januar und Februar 2010 die Mieter die Abrechnung und bat um Klärung. Auf diese Schreiben meldete sich die Vermieterin nicht.

Im Dezember 2012 beantragte die Vermieterin wegen der restlichen Nachzahlung einen Mahnbescheid. Hiergegen haben die Mieter Widerspruch eingelegt mit der Begründung, dass der Anspruch auf die Nachzahlung verwirkt sei, weil sich die Vermieterin auf ihre Schreiben fast 3 Jahre lang nicht gemeldet habe.

Entscheidung

Vor dem Amtsgericht hatte der Vermieter das Nachsehen. Es entschied, dass ein eventueller Nachzahlungsanspruch verwirkt ist.

Um Verwirkung annehmen zu können, müssen ein Zeit- und ein Umstandsmoment erfüllt sein.

Das Zeitmoment ist gegeben, weil zwischen der Abrechnung der Betriebskosten im November 2009 und dem Antrag auf Erlass eines Mahnbescheides im Dezember 2012 über 3 Jahre vergangen sind. Ein Zeitraum von über 3 Jahren reicht für die Annahme des erforderlichen Zeitmoments aus. Es kommt allein auf den Zeitpunkt an, ab dem der Vermieter über die Betriebskosten hätte abrechnen können, denn jedenfalls ab diesem Zeitpunkt hatte er die Möglichkeit, sein Recht geltend zu machen.

Auch das Umstandsmoment ist erfüllt, denn die Mieter durften aufgrund des Verhaltens der Vermieterin darauf vertrauen, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Die Vermieterin hat auf ihr Schreiben nicht mehr reagiert. Durch ein solches passives Verhalten eines Vermieters darf beim Mieter der Eindruck entstehen, dass der Vermieter die Forderung aus der beanstandeten Abrechnung nicht weiterverfolgen wird

11. Smartphone mit Blitzer-App: Besser die Finger davon lassen

Wer auf seinem Smartphone eine sog. Blitzer-App installiert und aktiviert hat, muss mit einer Geldbuße rechnen, wenn er erwischt wird.

Hintergrund

Ein Autofahrer hatte sein mit einer Blitzer-App ausgestattetes Smartphone am Armaturenbrett befestigt. Dies ist verboten, urteilte das Amtsgericht und belegte den Autofahrer mit einer Geldstrafe von 75 EUR. Dagegen legte der Mann Rechtsbeschwerde beim Oberlandesgericht ein.

Entscheidung

Das Oberlandesgericht bestätigte die Geldstrafe für den Autofahrer. Denn durch die installierte App bekommt das Smartphone eine neue Zweckbestimmung und ist damit ein technisches Gerät, das dafür bestimmt ist, Verkehrsüberwachungsmaßnahmen anzuzeigen oder zu stören.

Deshalb sei eine derartige Verwendung eines Smartphones vergleichbar mit der Nutzung mobiler Navigationsgeräte, die mit einer sogenannten Ankündigungsfunktion ausgestattet sind, die Autofahrer vor bevorstehenden Geschwindigkeitskontrollstellen warnt. Auch bei diesen Navis ist die Ankündigungsfunktion nur eine von vielen anderen Funktionen. Dennoch ist sie dort auch verboten.

Daran ändere auch nichts, dass ein Smartphone hauptsächlich zur mobilen Telekommunikation und nicht primär dazu bestimmt sei, Geschwindigkeitsmessungen anzuzeigen.

12. Makler muss keine Angaben zum Energieausweis machen

Makler müssen in Immobilienanzeigen keine Angaben zum Energieausweis machen. Diese Pflicht trifft nur den Verkäufer bzw. Vermieter.

Hintergrund

Ein Immobilienmakler hatte in einer Zeitungsanzeige eine Wohnung zur Vermietung angeboten. Die Anzeige enthielt keine Angaben zum Energieausweis.

Ein Umwelt- und Verbraucherschutzverband hat den Makler daraufhin wettbewerbsrechtlich abgemahnt. Die Begründung: Die Anzeige beinhalte nicht sämtliche gesetzlich vorgegebenen Pflichtangaben. Der Makler weigerte sich, die geforderte Unterlassungserklärung nebst Versprechen einer Vertragsstrafe abzugeben.

Entscheidung

Das Landgericht gab dem Makler Recht, da dieser sich nicht wettbewerbswidrig verhalten habe.

Die Verpflichtung, Pflichtangaben in Immobilienanzeigen zu veröffentlichen, trifft den Verkäufer und den Vermieter. Der Vermittlungs- oder Nachweismakler einer Immobilie ist nicht Adressat der Verpflichtung und mithin auch nicht wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsschuldner. Dies ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte der Regelung sowie dem Wortlaut der Norm.

Der Verkäufer oder Vermieter ist verpflichtet, dem potenziellen Käufer oder Mieter den Energieausweis vorzulegen, wenn ein solcher vorhanden ist. Die Pflichtangaben des Energieausweises sind mittlerweile bereits in der Immobilienanzeige zu machen und nicht erst im Zeitpunkt der Besichtigung oder unverzüglich nach Vertragsschluss.

Der gesetzliche Wortlaut ist eindeutig. Die Grenze der Auslegung ist der Wortlaut. Eine Ausdehnung der Pflicht zur Veröffentlichung der Angaben des Energieausweises über den Wortlaut hinaus auf den Makler ist methodisch nicht zulässig.

Sie haben noch Fragen? Zögern Sie nicht, uns zu kontaktieren, wir beraten Sie gerne.

Mit freundlichen Grüßen

Stephan Gißewski
Steuerberater

Ulmenweg 6-8 - 32760 Detmold
Tel.: 05231 / 933 460
www.gißewski.de